2017年版本《上海市建设工程招标投标管理办法》解读

本人对照了一下，基本上大同小异，大的框架没变，主要是进行微调或对相关细节具体化。随着时代的变化，出现一些新情况新问题，对原有的法律、法规、条例办法进行调整和补充也是必要的。

相对于原来的招投标等法律法规条例，上海市最新招投标地方性规定有哪些变化？笔者感觉颇有新意，体现与时俱进，其主基调是减少招投标的一些强制性规定，减少政府对微观经济的干预和限制，给企业以更大的自主权，除国有投资项目，原则上是能不招标就不招标。

2月8日，国务院常务会指出要缩小必须招标的工程建设项目范围，把应招标的项目纳入统一公共资源交易平台。可招标可不招标的不要求强制招标，招标活动也不必在各地政府下属的交易中心，而是全国范围的公共资源交易平台，减少人的干预和暗箱操作，打破地方保持主义的樊篱，实现资源的优化配置。

众所周知，全部或者部分使用国有资金投资的建设工程及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目都要进行公开招投标，满足相应条件的可进行邀请招标。那么，问题来了：

一、民营资本投资的商品住宅是否要公开招标？

商品住宅关系公众安全，所以，即使不是国有资金投资也需要进行公开招投标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；

河北省为了最大限度地减少政府对微观事务的干预，省政府办公厅下发《关于规范民营资本投资项目招标活动监督管理的通知》，对民营资本投资的建筑工程（含房屋建筑和市政基础设施工程）项目，试行项目建设单位自主决定是否进行招标发包。

综合各种信息，民营企业投资兴建的商品房将可能不再纳入强制招标范围，笔者也认为民营企业投资兴建的工程是否要招投标应该由投资主体说了算，且招标意义不大，无必要性，滋生腐败，徒增社会交易成本。

二、场外交易

上海的“管理办法”并未提及民营投资的商品住宅项目是否需要公开招投标，那么就按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，需要进行公开招投标。但是，非国有投资项目可以不进场交易，这是上海特色和制度创新。去年上海浦东新区颁布招投标办法，首次提出“进场交易”与“场外交易”的概念，这次在全市推广开来，与河北省民营资本投资的建筑工程可以不招标具有异曲同工之妙。

具体办法是凡政府投资项目、国有资产投资项目或国有资产投资拥有控制权的建设项目达到法定招标规模标准的，应当在市或者区统一的建设工程招标投标交易场所进行全过程招标投标活动。其他建设工程（如民营投资工程项目），达到法定招标规模标准的，可以由招标人自行确定是否进入招标投标交易场所进行招标投标活动。招标人决定不进入招标投标交易场所的，自行组织招标投标活动。未达到法定规模标准可不招标。本人理解，有可能将放开民营投资建设工程（特别是商品房住宅）招标限制，激活民间投资的积极性，这也是上海减少政府微观干预的重大举措。

三、不招标情形

（一）通过招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争方式取得建设项目的建设单位，具有勘察、设计、施工资质并由其自行进行该项目勘察、设计、施工的，该项目的勘察、设计、施工可免于招标。招标、竞争性谈判、竞争性磋商具有招投标竞争性属性，等同于招投标。再说，自行勘察、设计、施工的又何须对招标？

（二）已建成工程进行改、扩建或者技术改造，需由原中标人进行勘察、设计可不招标。“生手不碰，熟手不放”，重新招标替换原勘察、设计单位的话反而增加成本。

（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，需由原中标人进行勘察、设计、施工、监理的，追加的全部附属小型工程在原项目审批范围内，造价累计不超过原中标价的30%且低于1000万元的。造价不高就用不着招标。

（四）与在建工程结构紧密相连，受施工场地限制且安全风险大，须由原中标人进行勘察、设计、施工、监理的。与在建工程结构紧密相连本来就是在建工程不要分割的部分，没必要再招标。

（五）法律、法规、规章规定的其他情形。如国务院出台新的条例扩大不招标范围，则按新政策。

四、工程总承包再发包

采取勘察、设计或者施工承包模式的总承包单位可以把勘察、设计或者施工再发包给具有相应资质企业。一般来说，具有总承包资质的应该同时具有勘察、设计或者施工资质，可以内部消化，无须外包，但也允许外包和发包，既可以公开招标，也可以直接发包。总承包企业也可以将专业工程分包，不要求公开招投标。

五、批量招标和预选招标

招标人在同一时间段实施多个同类工程的，可以采用批量招标和集中招标的方式进行招标，不需要进行单独招标，这也是降低招标成本的举措。另外，应急抢险工程以及经常发生的房屋修缮、园林绿化养护、市政设施和水利设施维修等工程，可以采用预选招标的方式进行招标，不需要具备施工图设计文件后招标，由突发事件引起的应急抢险工程哪来的施工图，“管理办法”可谓考虑周详。

六、资格预审

原七部委招投标办法：第十七条　资格审查分为资格预审和资格后审……进行资格预审的，一般不再进行资格后审，但招标文件另有规定的除外。  第十八条　招标人不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人或者投标人进行资格审查。

资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。经资格后审不合格的投标人的投标应予否决。

上海招标“办法”规定：招标人可以采取资格预审方式对潜在投标人进行审查，采用资格预审方式的，申请人少于7人时，招标人应当不再进行资格预审。其实也是淡化资格要求。

七、投标人筛选

资格后审是有问题的，如果投标人资格后审不合格，其投标作废，岂不白白浪费和损失，招标有风险，投标须谨慎。根据上海招投标办法，采用资格后审方式招标的，招标人可以选择是否采用投标人筛选方式进行招标。未采用投标人筛选方式，投标人少于3人的，招标人应当重新招标。采用投标人筛选方式，经筛选入围的投标人少于15人的，应当重新招标。筛选入围的投标人少于15人的情况应该不少，那么，重新招标的概率大增，等于增加社会交易成本，如此麻烦，还不如资格预审方便。

投标筛选条件限于投标人的信用、行政处罚、行贿犯罪记录以及投标人在招标人之前的工程中的履约评价，并不涉及企业资质和个人资格等条件。

八、否决性条款

招标文件未集中载明的否决性条款，在评标中不予认可，即“无禁止即可为”，招标人应当在招标文件中集中载明否决性条款，补充招标文件中增加或者删除否决性条款的也应集中载明，不集中载明的否决性条款不算数。

九、投标文件编制期限

中国人追求的是速度与效率，中国式招投标总是仓促的，没有合理的招投标工期，导致招投标过程中出现大量错误，为以后的工程实施与竣工结算埋下无穷的麻烦和争议。尽管“办法”规定的投标文件编制期限仍不充裕，新加坡招投标周期历时3到6月，但较过去压缩招投标周期，可以大大改善招投标质量。

“办法”规定：依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。工程总承包招标中，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于30日。国家对前两款规定的最短期限有更长规定的，从其规定。

十、暂估价招标

暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

暂估价工程，是指招标人在招标文件中列明的必然发生但暂时不能确定价格的专业工程。

暂估价范围较广，一般涉及到专业工程有：门窗、消防、弱电智能化、景观绿化、电梯安装等都可以暂估价形式列入，是否列入暂估价，由发包人确定。

以暂估价方式包括在工程总承包或者施工总承包范围内的工程、货物、服务，且达到法定规模标准的，应当采用招标方式发包。进场交易的建设工程，其暂估价工程的招标投标活动应当在招标投标交易场所进行。暂估价工程结算，应当以暂估价招标的中标价作为结算依据。本人认为，凡政府投资项目、国有资产投资项目或国有资产投资拥有控制权的建设项目，特别明确了暂估价必须招标的规定，否则等同于踩了红线，上海以前很多建设项目将专业工程以暂估价形式纳入总承包工程而规避专业工程招标（一般自行内部招标）的做法将马上（3月1日后）失去生存的土壤。当然，对于其他建设工程（如民营商品住宅工程），本人认为，不做强制性规定或将相关政策放松。

十一、禁止投标

（一）、承担建设工程前期设计、造价咨询、监理业务的单位，不得参加该建设工程包含施工的工程总承包投标。一般情况下，这些单位也不具有施工资质和技术。

（二）、施工单位拖欠工人工资，情节严重且被市建设行政管理部门向社会公布的，在公布的期限内不得参加本市建设工程的投标报名。

这是对招投标法和“条例”的补充，之前的法律和条例并未对之作过限制性规定。但“管理办法”也仅限于情节严重且被通报过的，未被通报的不在禁止之列。如规定凡发生过拖欠就禁止投标，估计没有符合条件的投标人。施工单位拖欠工人工资属于普遍性现象，几乎没有一家施工单位不拖欠工人工资的。

十二、限制、排斥潜在投标人的情形

招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，对潜在投标人实行歧视待遇，其目的往往是为了让意向单位中标。

（一）在招标文件中设置的投标人资质条件或者项目负责人资格条件高于工程规模要求的；

（二）除复杂和大型建设工程外，在招标文件中设置企业或者项目负责人类似项目业绩要求的；

（三）复杂和大型建设工程的招标文件中，对企业或者项目负责人类似项目业绩的规模要求，超过发包标段规模指标的70%，或者设置与该工程类别不相适应的项目业绩要求的。

不过，作为招标单位，投标人和项目负责人资质条件越高越放心，即使是中标意向单位也希望项目驻派的负责人更能胜任工作，别把工程搞砸掉，否则，后果不堪设想。

十三、串标的情形

串标情形包括投标人之间的相互串通，及招标人与投标人之间的串通。

由于软件和信息技术发展，串标更隐蔽，也更容易，如何识破串标行为是个难题，但道高一尺魔高一丈，作弊手段再高明也会露出蛛丝马迹。

如不同投标人编制的投标文件存在两处以上错误一致；不同投标人使用同一台电脑或者同一加密工具编制投标文件等就属于明显的串村标行为。技术性的问题用技术来解决。

招标人与投标人的串通比投标人之间的串标的情形则更多，当然也更隐蔽，“管理办法”罗列的这些表面情形是很容易规避掉的，形同虚设，其实在公开招投标之前，招标人与意向单位早已达成意向，谈定价格，暗渡陈仓。

十四、重新招标

招标失败的案例不多，但也不是没有，招标失败，招标人应当依法重新招标：通过资格预审的申请人少于3人；投标人少于3人；项目发生重大变更；评标委员会否决全部投标的；评标委员会无法确定中标人。

十五、投标报价

上海对投标报价不作限制性规定，相对来说，上海的市场化程度高于国内欠发达地区。按原七部委的招投标办法规定，投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的评标委员会应当否决其投标，这是计划经济思维，带有价格管制的痕迹，违背了市场经济自由交易原则，且有操作难度，如何界定成本价？价格的变动是瞬息万变，根本就没有标准的成本价，所谓的成本价都是相对的，以政府发布的信息价为基础的官方定价。